【分歧意见】对刘某的犯罪行为构成了什么罪，有两种不同意见。

　　第一种意见认为，构成诈骗罪。理由是刘某以非法占有为目的，采取以假换真的欺骗手段，由被害人主动交与刘某，从而骗取财物，故构成诈骗罪。

　　第二种意见认为，刘某的行为构成盗窃罪。

　　【评析】笔者认为刘某的行为构成盗窃罪，具体理由如下：

　　1、诈骗罪是以虚构事实、隐瞒真相的方法，使被害人产生认识上的错误，信以为真，“自愿”将自己所有的或持有的财产交付行为人。诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。这表明，在欺诈行为与交出财产之间，必须介入被害人的认识错误，而该认识错误是由于行为人的欺诈行为引起的，如果行为人的欺诈行为不足以使被害人对事实真相产生误解，没有使对方陷入错误认识，则不成立诈骗罪。

　　2、盗窃罪是以秘密窃取的方法，将公私财产转移到自己手中而非法占有。该罪最明显的特征是“秘密窃取”，“秘密窃取”是指行为人在客观上采取自认为不使财物所有人、持有人发现的方法，违反财物所有人、持有人的意愿，将财物转移给自己。如果行为人在盗窃过程中，先采用了欺骗的手段，使他人相信了某虚假事实陷入某种误解，但只要财物所有人未能自愿交出财物，或者是交出财物并非是处分该物，此时行为人为了得到财物，趁财物所有人或者持有人不注意而将财物拿走，应视为盗窃而非诈骗。

　　3、盗窃罪与诈骗罪的区别在于，二者的行为方式不同，导致被害人处分财产的差异：盗窃罪中被害人当时并不知道财产被调换的事实，而诈骗罪中被害人是“自愿地”交付财产的，即关键在于被害人有无基于认识错误而处分财产的行为。

　　4、在本案中，刘某为了达到非法占有他人财物的目的，虚构买玉石的事实，使店员自愿将玉石交给刘某，之后在店员不注意的情况下，刘某将事先准备好的假玉石与玉石店的真玉石调换。刘某虽然采取了欺骗手段，达到了使被害人主动将财物交给自己的目的，但该欺骗行为是为实施盗窃行为所采用的一种手段和方法，最终获取财物并不是靠欺骗手段完成的，而是趁被害人不备之机，通过掉包手段，即秘密换取的手段完成的。刘某将被害人交付的财物拿走，是被害人不明知的，更不是被害人有意识自愿处分的结果，对获取财物起决定作用的是秘密窃取手段而不是欺诈手段。因此，刘某的行为应定盗窃罪而不是诈骗罪。

　　综上，刘某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应该以此罪追究其刑事责任。